1. Vorbemerkungen 

a. Ausgangslage 

Im vorliegenden Entscheid geht es um ein langjähriges Mietverhältnis (Mietbeginn im Jahr 1979) betreffend eine 3-Zimmerwohnung im Genfer Stadtteil Acacias. Im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs im Jahr 2010 vereinbarten die Parteien, dass der Mietzins neu auf CHF 8'400.00 pro Jahr, beginnend ab 1. April 2010, festgelegt und der Mietzins ein Jahr später, d.h. ab 1. April 2011, indexiert wird. Zudem wurde der Mietvertrag bis 31. März 2015 verlängert. Für die Zeit danach konnte der Mietvertrag stillschweigend um jeweils ein Jahr verlängert werden. Im Dezember 2018 zeigten die Vermieter dem Mieter eine Erhöhung des bisherigen Mietzinses von CHF 8'400.00 pro Jahr auf CHF 13'200.00 pro Jahr an. Die Erhöhung wurde mit der Orts- und Quartierüblichkeit begründet. Dagegen setze sich der Mieter zur Wehr. Die Vermieter waren gezwungen, die Erhöhung gerichtlich durchzusetzen, wobei sie in allen Instanzen unterlagen.  

Die vom Mieter im Verfahren gleichzeitig geltend gemachte Mietzinssenkung war vor Bundesgericht kein Thema mehr. Dieses hatte einzig noch die Frage der von den Vermietern geforderten Mietzinserhöhung zu beurteilen. Wenig überraschend stellte das Bundesgericht in seinen Erwägungen von Beginn klar, dass grundsätzlich die relative Methode anwendbar ist, um zu bestimmen, ob eine Anpassung des Mietzinses während des Mietverhältnisses zulässig ist bzw. komme die absolute Methode nur ausnahmsweise zum Tragen. In BGE 117 II 452 erwog das Bundesgericht, dass die relative Methode aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folge und mit dieser der Anrufung von sog. absoluten Erhöhungsgründen wie die Orts- und Quartierüblichkeit in einem laufenden Mietverhältnis Schranken gesetzt werden. Der Vermieter kann diese Faktoren nur insoweit geltend machen, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert haben. 

b. Rechtliche Fragestellungen 

Vorliegend haben sich die Vermieter zur Begründung ihrer Mietzinserhöhung auf die Orts- und Quartierüblichkeit berufen und dabei die Anwendung der absoluten Methode geltend gemacht. Für das Bundesgericht stellte sich also die interessante Frage, ob eine Ausnahme von der relativen Methode zu machen ist, konkret, ob eine Mietzinserhöhung nach Ablauf der im Jahr 2010 vereinbarten Indexierung gestützt auf die absolute Methode zulässig ist. Bereits an dieser Stelle ist vorwegzunehmen, dass das Bundesgericht die Frage nicht wie gewünscht beantwortet hat, was bedauerlich ist. 

Auf diesen vom Bundesgericht explizit offengelassenen Punkt wird nachfolgend in einem ersten Schritt eingegangen. In einem zweiten Schritt wird anhand des vorliegenden Entscheids veranschaulicht, welche strengen Anforderungen das Bundesgericht nach wie vor an den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit stellt.  

2. Mietzinserhöhung nach Ablauf einer Indexierung gestützt auf die absolute Methode? 

a. Bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts 

In einem ähnlich gelagerten Fall hatte sich das Bundesgericht bereits einmal mit der Thematik zu beschäftigen, ob sich der Vermieter bei einem indexierten Mietvertrag auf die absolute Methode berufen kann, um den Mietzins nach Ablauf der Indexierung zu erhöhen. Das Bundesgericht hat diese Frage damals zurecht bejaht (vgl. BGE 123 III 76 E. 4c S. 82).  

Später, in BGE 147 III 32, überprüfte das Bundesgericht seine Rechtsprechung gemäss BGE 123 III 76 und äusserte Zweifel, dass ein Vermieter eine Mietzinserhöhung nach der absoluten Methode durchsetzen könne. Das Bundesgericht gab die Rechtsprechung nach BGE 123 III 76 zwar nicht auf, distanzierte sich aber gewissermassen von dieser, was indessen nicht nachvollziehbar ist. Die Ausgangslagen in BGE 123 III 76 und BGE 147 III 32 sind nämlich unterschiedlich. Während es in BGE 123 III 76 um eine Mietzinserhöhung des Vermieters geht, liegt BGE 147 III 32 ein Mietzinssenkungsbegehren des Mieters zugrunde. In diesem letzteren Entscheid wurde dem Mieter verständlicherweise verwehrt, sich für die beantragte Mietzinssenkung auf die absolute Methode nach Ablauf der Mindestmietdauer von 5 Jahren zu berufen, da eine solche Möglichkeit einer Umgehung der Frist und der Voraussetzungen zur Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss Art. 270 OR gleichkäme. Diese Konstellation ist jedoch nicht vergleichbar mit jener in BGE 123 III 76, welche von einer Mietzinserhöhung des Vermieters handelt und der Anfangsmietzins keine Rolle spielt.  

b. Keine Klärung im vorliegenden Fall 

Aufgrund der in den zuvor genannten Entscheiden verschiedenen Situationen ist nach hier vertretener Meinung unhaltbar, aus BGE 147 III 32 abzuleiten, auch eine nach Ablauf eines indexierten Mietvertrags erfolgte Mietzinserhöhung des Vermieters sei gestützt auf die absolute Methode unzulässig. Im einen Fall (Mietzinssenkungsbegehren des Mieters) ist die Nichtanwendung der absoluten Methode begründet durch die Umgehung der Frist und Voraussetzungen zur Anfechtung des Anfangsmietzinses. Im anderen Fall (Mietzinserhöhung durch den Vermieter) besteht keine Gefahr einer derartigen Umgehung. Es ist deshalb irritierend und nicht schlüssig, wenn das Mietgericht im vorliegenden Fall auf BGE 147 III 32 verweist und ausführt, die Vermieter könnten sich zur Begründung ihrer Mietzinserhöhung nicht direkt auf ein absolutes Kriterium berufen. Ausserdem ist unklar, was mit direkt (bzw. «directement») gemeint ist. Falls damit gemeint war, der absolute Erhöhungsgrund könne vorliegend nur im Rahmen der relativen Methode berücksichtigt werden, hätte dies das Mietgericht entsprechend präziser festhalten können.  

Schade ist, dass das Kantonsgericht sowie auch das Bundesgericht in der Folge nicht geprüft haben, ob die Vermieter überhaupt berechtigt waren, sich auf die absolute Methode zu berufen, um den Mietzins ab einem Zeitpunkt nach Beendigung der Indexierung zu erhöhen. Beide Gerichte hielten fest, auf diese Frage nicht eingehen zu müssen, da eine Mietzinserhöhung bereits wegen fehlendem Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit scheitere. Indem beide Gerichte auf den angeblich ohnehin fehlenden Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit verweisen, wird der Anschein erweckt, als wollten das kantonale Gericht und das Bundesgericht die hier interessierende Frage bewusst nicht beantworten.  

Beim Hinweis, dass die Frage nach der Anwendung der absoluten Methode explizit offen gelassen werde, betonte das Bundesgericht aber interessanterweise, dass dies nicht als Bestätigung der Rechtsprechung im BGE 123 III 76 zu verstehen ist. Hieraus kann wohl immerhin geschlossen werden, dass das Bundesgericht seine m.E. korrekte Rechtsprechung nach BGE 123 III 76 richtigerweise nicht aufgegeben hat und die Anwendung der absoluten Methode für Fälle wie den Vorliegenden zumindest nicht per se für unzulässig hält. Wohl aber dürfte es bis auf Weiteres dabei bleiben, dass die absolute Methode bei der Berufung auf orts- und quartierübliche Verhältnisse von den Gerichten weiterhin nur in Ausnahmefällen angewendet wird, namentlich dann, wenn der Mieter nach Treu und Glauben nicht mehr davon ausgehen darf, der aktuelle Mietzins entspreche den orts- und quartierüblichen Verhältnissen. Dies dürfte freilich selten der Fall und ohnehin schwierig zu beweisen sein. Hinzu kommt, dass das Bundesgericht die Berufung auf die Orts- und Quartierüblichkeit in der Vergangenheit noch zusätzlich verschärft bzw. relativiert hat. So kann der Vermieter die Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse bekanntlich nur dann verlangen, wenn sich die Vergleichsmieten seit der letzten Mietzinsfestsetzung während eines statistisch erheblichen Zeitraumes verändert haben. Das Bundesgericht hat keine bestimmte Dauer seit der letzten Mietzinsfestsetzung festgelegt. Eine Zeitspanne von neun Monaten seit der letzten Mietzinsfestsetzung oder von weniger als zwei Jahren ab Mietbeginn reicht gemäss Bundesgericht nicht aus, um eine allfällige Veränderung des orts- oder quartierüblichen Mietzinsniveaus statistisch zuverlässig festzustellen (Urteil 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 5.1; BGE 118 II 130 E. 3b S. 135). 

c. Folgerungen 

Im Wissen darum, dass der eigentlich absolute Erhöhungsgrund der Orts- und Quartierüblichkeit de facto zu einem Relativen gemacht wurde, sind Vermieter und Vermieterinnen nach wie vor gut beraten, bei Mieterwechseln bestehende Mietzinsreserven entweder auszuschöpfen oder entsprechend Art. 18 VMWG rechtsgültig vorzubehalten. Zum anderen steht den Vermietern die Möglichkeit offen, Mietverhältnisse zu kündigen, um von einem Nachfolgemieter den nach absoluter Betrachtungsweise nicht missbräuchlichen Mietzins erhältlich zu machen (vgl. SVIT-Kommentar/BEAT ROHRER, Das schweizerische Mietrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2018, N 32 zu Vorbemerkungen zu Art. 269-270e OR). Dem Nachfolgemieter steht es sodann offen, den Anfangsmietzins anzufechten.  

3. Anforderungen an den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit 

a. Vorbemerkungen 

Das Bundesgericht hat im vorliegenden Fall einmal mehr aufgezeigt, dass die Anforderungen an den Nachweis der orts- und quartierüblichen Mietzinse extrem hoch sind. Soweit bekannt gibt es aus den letzten Jahren keinen Fall aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach der beweisbelasteten Partei der Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit gelungen ist. Bereits dies bestätigt die äusserst strengen Vorgaben des Bundesgerichts an die Substantiierung und den Nachweis der Orts- oder Quartierüblichkeit, welche dazu führen, dass eine erfolgreiche Berufung auf diesen absoluten Erhöhungsgrund mehr oder weniger unmöglich geworden ist. Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ist bedenklich, wenn eine Gesetzesbestimmung aufgrund der zu dieser geschaffenen Rechtsprechung praktisch keine Anwendung mehr finden kann. Dieser Missstand ist in der Lehre schon umfangreich thematisiert worden.  

Auf diese kaum erfüllbaren bundesgerichtlichen Anforderungen wird nachstehend eingegangen. 

b. Weiterhin übermässig hohe Beweishürden 

Die Orts- und Quartierüblichkeit ist gesetzlich in Art. 269a lit. a OR verankert. Danach sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen. Art. 11 VMWG definiert den Begriff der orts- und quartierüblichen Mietzinse. Abs. 1 der erwähnten Bestimmung legt die massgeblichen Kriterien für die Vergleichbarkeit der Mietobjekte (Wohn- und Geschäftsräume) fest: Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode. Ausser Betracht fallen Mietzinse, die auf einer Marktbeherrschung durch einen Vermieter oder eine Vermietergruppe beruhen (Art. 11 Abs. 3 VMWG). Amtliche Statistiken sind zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 4 VMWG).

Wie das Bundesgericht auch im vorliegenden Fall in Erwägung 5.1 festgehalten hat, dürfen die orts- und quartierüblichen Mietzinse nicht aufgrund eines Gesamteindrucks bestimmt werden, sondern der Richter hat sich an die in Art. 11 VMWG vorgegebenen und in der Rechtsprechung präzisierten Kriterien zu halten, nämlich entweder amtliche Statistiken, die den jüngsten Entwicklungen der Mietzinse Rechnung tragen, oder mindestens fünf Vergleichsobjekte, die in Bezug auf die in Art. 11 Abs. 1 VMWG genannten Aspekte mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar sind.

Weder existierten vorliegend genügend differenzierte amtliche Statistiken für Genf (geschweige denn für den Stadtteil Acacias), noch waren die Vermieter in der Lage, fünf Vergleichsobjekte, welche den bundesgerichtlichen Anforderungen genügen, ins Recht zu legen. Das Bundesgericht hielt keines der von den Vermietern als Vergleichsobjekte geltend gemachten Wohnungen für vergleichstauglich. Drei der Vergleichsobjekte wurden gleich mit Verweis auf den offenbar zu grossen Unterschied der Bauperioden aussortiert. Bekanntlich will das Bundesgericht einen Vergleich von Objekten ausschliessen, wenn deren Baujahre mehr als zwanzig Jahre auseinander liegen. Diese starre Handhabung ist nicht nachvollziehbar, umso weniger bei Altbauten wie der vorliegenden Liegenschaft mit einem Baujahr zwischen 1912 und 1913. Eine Altersdifferenz von nur 20 Jahren ist bei solchen Bauten nicht gerechtfertigt, sind doch sog. Vorkriegsbauten (d.h. vor 1945 erstellten Bauten) durchaus miteinander vergleichbar (BÄTTIG, in: MRA 2/10, S. 64; SOMMER, in: MRA 2/10 S. 85). Wie ROHRER zudem zutreffend festhält, ist nicht das historische Alter einer Baute, sondern ihr wirtschaftliches Alter entscheidend (SVIT-Kommentar/BEAT ROHRER, a.a.O., N 19 zu Art. 269a OR). Eine entsprechende Gewichtung des wirtschaftlichen Alters hätte an der vorliegenden Ausgangslage wohl aber nicht viel geändert, zumal es um den Allgemeinzustand der Mietwohnung scheinbar nicht gut stand.

Weiter begründete das Bundesgericht die Nichtvergleichbarkeit mit dem Kriterium des Stockwerks, obschon dieses Kriterium weder gesetzlich noch in der Rechtsprechung eine Grundlage erfährt. Das Fehlen einer Grundlage hat das Bundesgericht vorliegend zwar erkannt, dennoch aber die Vergleichbarkeit betreffend zwei Vergleichsobjekte unter Verweis der vorliegend unterschiedlichen Stockwerke ausgeschlossen. Mit dem vorliegenden Urteil wird das eigentlich nicht zum Vergleich heranzuziehende Merkmal des Stockwerks weiter schleichend als Vergleichskriterium eingeführt, was klarerweise abzulehnen ist. Dies gilt insbesondere für Fälle, wo sich die beweisbelastete Partei in Beweisnot befindet.

Für zu streng wird auch befunden, wenn die Unvergleichbarkeit lediglich mit der unterschiedlichen Ausstattung eines einzigen Zimmers bzw. einer einzigen Räumlichkeit begründet wird. Vorliegend hat dies das Bundesgericht bezugnehmend auf die Küchenausstattung getan und diesbezüglich festgehalten, es könne kein Vergleich zwischen einer Wohnung mit einer alten, nicht ausgestatteten Küche und einer solchen mit einer neuen, ausgestatteten Küche gezogen werden. Massgebend für die Ausstattung muss der Gesamteindruck sein und nicht einzelne Eigenschaften, die isoliert betrachtet werden. In diesem Zusammenhang wird ein weiteres Mal appelliert, dass es möglich sein muss, fehlende Eigenschaften durch andere vorhandene Eigenschaften kompensieren zu lassen, damit der Vergleichbarkeit nicht kategorisch eine Absage erteilt wird (vgl. SVIT-Kommentar/BEAT ROHRER, Das schweizerische Mietrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2018, N 25 zu Vorbemerkungen zu Art. 269-270e OR). 

Das Bundesgericht bringt mit dem kommentierten Entscheid erneut klar zum Ausdruck, dass es an seinen strengen Anforderungen an die Substantiierung und den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit festhält. Eine Lockerung steht nicht in Aussicht, ist aber überfällig. Mut macht immerhin die parlamentarische Initiative "Beweisbare Kriterien für die Orts- und Quartierüblichkeit der Mieten schaffen" von Hans Egloff vom 29. September 2017. Es ist zu wünschen, dass die Rechtskommission des Nationalrats entsprechend darauf hinwirken wird, dass der diskutierte Nachweis auf einfachere Art und Weise, insbesondere mit mehr Flexibilität anstatt starren Regeln, erbracht werden kann. 

Fazit und Empfehlungen

1. Es ist bedauerlich, dass sich das Bundesgericht nicht zu seiner früheren Rechtsprechung nach BGE 123 III 76 bekannt hat und die Frage offen liess, ob die Berufung auf die absolute Methode nach Ablauf einer Indexierung möglich ist. Nach hier vertretener Auffassung ist dies klar zu bejahen. Solange diese Frage höchstrichterlich aber nicht geklärt ist, tun Vermieter sicherlich weiterhin gut daran, bei Mieterwechseln eine allenfalls bestehende Mietzinsreserve auszuschöpfen oder sich einen Mietzinsvorbehalt aufgrund der Orts- und Quartierüblichkeit auszubedingen, um den Mietzins später gestützt auf diesen Anpassungsgrund zu erhöhen.  

2. Das Bundesgericht statuiert mit dem kommentierten Entscheid ein weiteres Exempel dafür, dass diejenige Partei, welche die Orts- und Quartierüblichkeit im Anfechtungsfall zu beweisen hat, vor fast unüberwindbare Beweisprobleme gestellt wird. Zu Unrecht hält das Bundesgericht diesbezüglich an seiner übertrieben strengen Praxis fest. Abhängig von der Beweislastverteilung im Einzelfall sollte sich ein Vermieter gut überlegen, ob er sich auf ein entsprechendes Gerichtsverfahren einlassen will. Eine Lockerung der bundesgerichtlichen Praxis ist nicht erkennbar, was bedauerlich und unverständlich ist. Es bleibt in diesem Sinn zu hoffen, dass die Rechtskommission des Nationalrats die praktische Relevanz des Kriteriums der Orts- und Quartierüblichkeit im Rahmen der Umsetzung der parlamentarischen Initiative von alt Nationalrat Egloff wieder zum Leben erwecken wird. 

Der vollständige Kommentar ist unter www.svit.ch/de/mra verfügbar.